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Copyfraud : le ministère de la Culture privatise le domaine public

mai 4, 2013 dans Débats

Cet article reprend un billet préalablement publié sur Rue89.

Le ministère de la Culture se donne pour mission première « de rendre accessibles au plus grand nombre les œuvres capitales de l’humanité, et d’abord de la France ». Il est en train de faire exactement l’inverse.

Depuis quelques mois, les accords entre la Bibliothèque nationale de France (BNF) et plusieurs entreprises privées suscitent une intense polémique. Ils prévoient notamment une exploitation commerciale exclusive de contenus placés dans le domaine public. Ainsi, pendant une dizaine d’années, une société comme Proquest pourra tirer profit de milliers de manuscrits du XVe au XVIIIe siècles.

Répondant à une question de la députée Françoise Guégot, le ministère de la Culture a pris clairement position : les accords de la BNF seraient irréprochables :

« [Ils] ne concèdent d’exclusivité que sur les documents issus de la numérisation et qui, par définition, ne relèvent pas du domaine public puisqu’ils sont aussi le produit de l’activité du partenaire privé. »

Cette seule phrase est lourde de conséquences. Elle annonce l’anéantissement pur et simple du domaine public.

La France prête à accepter le « copyfraud »

En octobre, je soulignais que de nombreuses institutions publiques et privées pratiquaient une forme de piratage à l’envers. C’est-à-dire qu’au lieu d’accaparer un contenu protégé par la propriété intellectuelle, on s’approprie un contenu placé dans le domaine public.

Ces pratiques douteuses portent un nom : c’est le « copyfraud ». En 2006, le juriste américain Jason Mazzone invoque cette notion pour définir une atteinte élémentaire au droit civil. En créant une protection indue, on contraint l’usager « à verser des redevances pour reproduire des œuvres que chacun peut librement réutiliser ».

Le copyfraudeur ne lèse pas la propriété d’une personne ou d’une entreprise. En limitant durablement sa diffusion, il porte atteinte au patrimoine d’une collectivité, voire de l’humanité.

Jusqu’à maintenant, les gouvernements cultivaient une politique ambigüe à l’égard de ces multiples accaparements de biens culturels communs. Sans aller jusqu’à l’endosser, ils fermaient les yeux. Ce ne sera peut-être plus bientôt le cas.

La prise de position du ministère de la Culture augure une forme de reconnaissance institutionnelle du copyfraud. En ce cas, les reproductions de contenus passés dans le domaine public circulant librement seraient interdites, dans leur immense majorité.

Un scan n’est pas original

Pour légitimer ce revirement, le ministère développe un argument juridique curieux : la reproduction d’un ouvrage constitue en soi une œuvre originale. En d’autres termes, si un texte dans le domaine public est exempt des droits patrimoniaux, le fichier numérique qui en est tiré peut être protégé.

Depuis déjà plusieurs années, les contenus hébergés par Gallica, la base numérique de la BNF, sont soumis à une licence restrictive. On ne peut les télécharger qu’à condition de s’engager à « ne pas en faire un usage commercial ». Le partenariat passé avec Proquest va plus loin encore. Il ne s’agit plus seulement de limiter l’usage, mais de faire d’une portion du domaine public une propriété.

Cette interprétation contredit le droit européen. Les directives communautaires de ces vingt dernières années imposent le respect d’un critère d’originalité. Ce n’est pas là une simple question de mot. Depuis quelques années, la jurisprudence français applique scrupuleusement cette exigence.

En 2011, le Tribunal de grande instance de Paris a débouté une entreprise qui s’opposait à la réutilisation, sans accord, d’une image publicitaire. L’illustration dont il était question satisfaisait pourtant à certains critères d’originalité ; le point de vue a visiblement été travaillé ; le jeu sur les dégradés lumineux n’est pas inintéressant.

Yourte Mongole sous la nuit (domaine public)

Ce n’est pas suffisant, ont estimé les juges :

« La construction de la photographie ne démontre aucun parti pris esthétique et ne porte aucune empreinte de la personnalité de son auteur, elle se contente au contraire de représenter une vue extérieure d’une yourte installée dans un décor naturel sur lequel le photographe n’a aucune emprise. »

A cette aune, le scan d’un livre n’a strictement aucune chance d’être soumis à protection. La BNF le sait très bien. Les fichiers numérisés de Gallica sont fréquemment republiés sous des licences autorisant la commercialisation. Pour autant, l’institution n’a jamais entrepris une procédure judiciaire, qui ne peut que lui être défavorable.

Des bénéfices incertains

Si l’argument juridique ne tient pas debout, il reste encore l’argument économique. Bruno Racine arguait déjà en 2010 que le rejet du copyfraud « conduiraient en pratique à ralentir la numérisation du patrimoine ». Le ministère de la Culture ne tient pas un autre discours :

« Ces accords permettent à la fois d’accroître la diffusion du patrimoine national auprès du plus grand nombre et de maintenir l’effort budgétaire public dans des limites acceptables. »

Notons tout d’abord que la BNF y est de sa poche. Dans le cas du contrat Proquest, elle participe à hauteur de 2,5 millions pour 6,5 millions au total. En dépit de cet intéressement, les conditions du contrat sont très défavorables. Proquest a déjà conclu des partenariats semblables avec d’autres bibliothèques européennes. Les œuvres étaient toujours disponibles en libre accès.

Les fonds engagés par Proquest sont finalement faibles au regard de l’importance culturelle et sociale de cette initiative. Quatre millions d’euros sur dix ans, cela représente le tiers du budget de fonctionnement annuel d’Hadopi. En compliquant les relations institutionnelles, le recours à un prestataire privé va forcément se traduire par un surcoût.

Le Business Plan peu lisible de l’accord BNF Proquest

Tout ceci contribue à entretenir une certaine suspicion, que la BNF a encouragé plutôt que dissipé. Suite à une audition à l’Assemblée nationale, elle a diffusé une version caviardée des accords avec Proquest en invoquant le secret commercial. Signe que les conditions du partenariat ne sont peut-être pas si mirifiques…

Pourtant, la BNF pourrait très facilement faire appel à une ressource gratuite et motivée : le simple citoyen. Non seulement elle ne le fait pas, mais elle empêche toute les tentatives en ce sens. Il est interdit de reproduire les collections par ses propres moyens. Je me suis déjà fait rembarrer pour avoir « osé » photographier un ouvrage dans le domaine public.

Les limites sont moins financières que psychologiques. Engagé en première ligne contre les accords BNF, le collectif SavoirsCom1 a engagé une réflexion en profondeur sur le sujet. A cette recherche théorique s’ajoute plusieurs initiatives pratiques visant à revaloriser le domaine public, tel que l’Avent du domaine public ou le futur projet Paname en bien commun.

Portée par les nouvelles technologies de l’information, l’économie des biens communs est en pleine effervescence. En témoigne le succès d’un rassemblement fédérant de nombreux acteurs impliqués, le Ouishare Fest. Une domaine public redevenu pleinement public n’est peut-être pas qu’une belle utopie.

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Oui à la transparence ! Non à la publication des accords BnF CADAviardés !

avril 22, 2013 dans Annonce

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Mise à jour : les accords ont été publiés, largement CADAviardés comme on pouvait s’y attendre.
Dans un avis daté du 18 avril, la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) a rendu un avis favorable à la communication des accords de partenariats passés par la BnF avec les sociétés Proquest, Believe et Memnon pour la numérisation de ses collections. Cet avis intervient en réponse à la demande de communication effectuée par le magazine Actualitté.
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SavoirsCom1 salue cette avancée en faveur de la transparence dans cette affaire, qui répond aux demandes exprimées depuis des semaines par les associations qui se sont dit inquiètes à propos de ces accords, ainsi que celles des nombreux citoyens signataires d’une pétition en ce sens. Il est à ce titre déplorable que la BnF et le Ministère de la Culture n’aient pas fait droit d’eux-mêmes aux demandes de communication qui leur étaient adressées, allant même jusqu’à refuser la transmission des accords aux députés qui en avaient fait la demande.
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SavoirsCom1 demande à présent à ce que la publication des accords intervienne dans les plus brefs délais, afin  que le débat public puisse avoir lieu dans de bonnes conditions.
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L’avis rendu par la CADA est par ailleurs important, dans la mesure où la Commission a explicitement indiqué que la Filiale BnF-Partenariat devait être regardée comme une « personne privée chargée d’une mission de service public« , soumise en tant que telle aux obligations de transparence liées à la communication des documents administratifs. En cela, la CADA indique qu’il ne suffit pas à un établissement public administratif comme la BnF de créer une filiale, qu’elle détient à 100% avec à sa tête son propre président, pour s’abstraire des règles élémentaires garantissant le contrôle par les citoyens et par les parlementaires de l’action publique. Cette filiale est typique des « faux nez » dont l’administration s’affuble parfois pour échapper à ses obligations et il est heureux que la CADA ait fixé des limites à ce type de dérives.
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SavoirsCom1 relève également que la CADA s’est appuyée sur les recommandations de la Commission européenne en date du 27 octobre 2011, traduction directe des recommandations du Comité des sages européens sur les partenariats public-privé de numérisation dont SavoirsCom1 a appelé plusieurs fois au respect. Ces recommandations préconisent en effet que « le contenu des accords entre institutions culturelles et partenaires privés concernant la numérisation des collections culturelles devrait être rendu public« . Il aurait été simplement préférable que Bruno Racine, président de la BnF, qui avait été lui-même à l’origine de la création du Comité des sages, s’en souvint de lui-même.
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Ces points positifs étant relevés, SavoirsCom1 tient à exprimer ses inquiétudes concernant la portée donnée par la CADA dans son avis à la notion de « secret en matière industrielle et commerciale », qui risque d’aboutir à une publication des accords amputés de parties essentielles. La CADA estime notamment que « les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels de l’opération » relèvent de ce secret et ne doivent pas être communiqués, au motif qu’ils « traduisent l’inventivité » dont le partenaire a dû faire preuve pour répondre à l’appel. La CADA en déduit que « le montage juridico-financier et comptable mis au point par le partenaire retenu » pourra être occulté lors de la communication.
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Sur la base de ce raisonnement la CADA liste une série de parties des accords et d’annexes qui pourront être maintenus secrètes, alors qu’elles sont suceptibles pourtant de contenir des éléments d’informations essentiels pour juger de la nature et de la portée des exclusivités conférées aux partenaires privés par la BnF. Il est évident que la connaissance détaillée du « montage juridico-financier » constitue précisément ce dont le public a besoin pour être informé de manière satisfaisante en la matière. Avec une telle décision, la CADA ouvre une brèche qui pourra être utilisée à l’avenir par la BnF, mais aussi par toutes les autres institutions culturelles, pour numériser leurs collections dans des conditions opaques.
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SavoirsCom1 appelle la BnF, le Ministère de la Culture, mais aussi les partenaires privés impliqués, à faire preuve d’esprit de responsabilité et à communiquer le plus largement possible le contenu de ces accords, afin qu’une véritable information publique puisse avoir lieu, au-delà des limites posées par la CADA.
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SavoirsCom1 rappelle que lorsque la CADA avait été saisie en 2009 d’une demande de communication portant sur l’accord conclu entre la Ville de Lyon et Google, elle avait autorisé une communication complète du CCTP et d’autres pièces du marché, permettant ainsi de prendre connaissance de manière complète du montage juridico-financier. Pourquoi devrait-on faire deux poids, deux mesures avec la BnF aujourd’hui ? Faudra-t-il que le public se contente de documents lardés de grands coups de stabilo, là où il avait pu lire dans le détails les accords avec Google ? Est-ce cela que l’on est en droit d’attendre de la part d’autorités investies de la sauvegarde du patrimoine national ?
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SavoirsCom1 déplore que la CADA n’ait pas tiré toutes les conclusions qui s’imposaient de son propre raisonnement. Car si la filiale constitue bien une personne privée chargée de l’exécution d’une mission de service public, c’est la qualification même du contrat qu’il aurait fallu renverser. Cet étrange « appel à partenariats » que la BnF a lancé, véritable mariage de la carpe et du lapin, aurait dû être requalifié en appel d’offres, impliquant des obligations supérieures en matière de communication des pièces. C’est d’ailleurs un point sur lequel  tôt ou tard les juges administratifs seront appelés à se prononcer.
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SavoirsCom1 rappelle enfin que le collectif demande qu’une loi pour le domaine public en France soit votée, afin que les partenariats public-privé de numérisation soient strictement encadrés, pour que de  tels montages préjudiciables à l’intérêt public deviennent définitivement impossibles.

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Plus de 10 000 citoyens demandent la transparence dans l’affaire des accords BnF !

mars 18, 2013 dans Annonce

Il y a plus de deux mois, le Ministère de la Culture et de la Communication (MCC) annonçait officiellement le partenariat public-privé (PPP) entre la BnF et les sociétés ProQuest, Believe Digital et Memnon. Une opposition à ce PPP s’est développée au fil des semaines dénonçant d’une part l’absence de transparence et  d’autre part les conséquences dramatiques de cette privatisation d’une partie du domaine public.
Où en sommes-nous aujourd’hui?  Après plusieurs appels, le MCC et la BnF restent sourds aux sollicitations. La contestation a pourtant reçu le soutien de plusieurs parlementaires dont Marcel Rogemont, Isabelle Attard et Françoise Guégot qui demandent des explications à Madame la Ministre sur ce PPP. Ces questions restent aujourd’hui toujours sans réponse.
La BnF a déclaré avoir saisi la CADA, mais le délai d’un mois dans lequel la Commission est tenue de statuer d’après les règles de fonctionnement fixées par décret est déjà écoulé. Qu’en est-il de la communicabilité de ces accords ? Devra-t-on attendre la fin du Salon du Livre pour voir enfin ces accords publiés ?
De tels dysfonctionnements sont d’autant plus inacceptables qu’au-delà des professionnels du monde des bibliothèques et de la documentation, qui ont exprimé leur désapprobation vis-à-vis de ces accords, des citoyens demandent eux aussi la transparence dans cette affaire.
Une pétition destinée à Aurélie Filippetti a été lancée, qui réclame notamment la publication des accords du PPP.  Elle a recueilli jusqu’à présent plus de 10 000 signatures de personnes qui témoignent de leur attachement au domaine public.
Le MCC et la BnF ne peuvent pas ignorer les inquiétudes qui agitent les citoyens. Ils sont dans l’obligation d’apporter des réponses aux questions qui leur sont posées et de publier ces accords, pour qu’un réel débat public puisse enfin avoir lieu.
 Vu les blocages opposés par le MCC et la BnF, SavoirsCom1 sollicite les parlementaires pour demander la communication de ces accords. Dans sa réponse datée du 29 janvier dernier, la Ministre de la Culture s’était engagée à transmettre ces documents aux députés et aux sénateurs qui en feraient la demande.
SavoirsCom1 ne donne pas de consigne particulière concernant la pétition. Chaque membre, chaque citoyen est libre de la signer. Le collectif salue cette initiative citoyenne.

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Quelle position de Couperin sur les Accords BnF ?

janvier 23, 2013 dans Débats

[Mise à jour du 30 janvier : Couperin a finalement publié sa position]
Nous sommes à quelques jours d’un évènement national important pour le monde de la recherche et des bibliothèques : le consortium universitaire de publications numériques Couperin organise les 24 et 25 janvier deux journées consacrées aux archives ouvertes et intitulées: « Généraliser l’accès ouvert aux résultats de la recherche« .
La problématique des deux journées est la suivante : « Comment parvenir à 100 % d’accessibilité aux résultats de la recherche financée sur des fonds publics, dans les meilleurs délais ? » L’interrogation fait suite à une Recommandationémise par la Commission européenne le 17 juillet 2012.

Le consortium Couperin fera-t-il le grand écart les 24 et 25 janvier 2013 ?

Montage à partir de: Grand écart aérien. 24e édition du Grand Prix de THIAIS de Gymnastique rythmique au Palais Omnisports de Thiais. Photo : Julien Paisley. CC-BY-NC. Source : Flickr

L’identité des participants contribue à donner beaucoup de poids à l’évènement:

  • Des figures historiques du mouvement de l’open access telles que Stevan Harnad et Jean-Claude Guédon participeront à l’évènement.
  • Jens Vigen, directeur de la bibliothèque du CERN y présentera le projet SCOAP3, sans doute le projet le plus radical à ce jour en matière de libre accès à l’information. Le principe est double:  1) ouverture des revues – le CERN oblige sept éditeurs de douze revues spécialisées en physique des hautes énergies à rendre les articles librement accessibles 2) peer reviewing : la monétisation des accès aux revues concernées n’entre plus en ligne de compte dans le calcul de la rétribution allouée aux éditeurs; ceux-ci perçoivent une rétribution, mais seulement pour l’organisation du peer reviewing.
  • Sera explicitée la position des présidents de la CPU, de la CGE, de la CDEFI et du CNRS
  • Geneviève Fioraso, Ministre de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche exposera la position de la France sur l’Open Access.
Par ailleurs, ces journées se produisent dans un contexte très particulier marqué par deux évènements antagoniques. D’un côté, le suicide du jeune informaticien Aaron Swartz vient rappeler combien il peut être dangereux (Swartz encourait jusqu’à 35 ans de prison et 1 million d’amende), de vouloir partager des biens communs de la connaissance issus de la recherche publique, lorsqu’ils font l’objet d’une appropriation abusive par des entreprises privées.

De l’autre, l’annonce par la Bibliothèque nationale de France de la signature de deux accords avec des prestataires pour la numérisation de livres anciens de 1470 à 1700 et de 200 000 disques vinyles 78 et 33 tours. Or le programme de numérisation est assorti de clauses d’exclusivité particulièrement préoccupantes.

D’un point de vue éthique d’abord. Ces ouvrages, et une bonne partie des enregistrements appartiennent au domaine public. Or, comme l’indique le gouvernement sur son portail, les ouvrages sous leur forme numérisée seront pour la plupart inaccessibles pendant une période d’exclusivité de dix ans :

 Une sélection de 3500 ouvrages, choisis par la BnF, sera en libre accès immédiat sur Gallica. Au fur et à mesure de la numérisation, les autres ouvrages numérisés seront accessibles à tous les lecteurs de la BnF pendant dix ans avant d’être mis en libre accès à leur tour sur Gallica.
 Pour la musique, ce n’est guère mieux. Comme l’a révélé dès le 13 juillet 2012 le site Actualitté qui s’était procuré un document préparatoire, pendant la période d’exclusivité de 10 ans, ne seront  proposés au libre accès que des extraits de 90 secondes sur Gallica.

Durant les 10 ans d’exclusivité, les prestataires retenus (ProQuest pour le permier accord, Believe Digital et Memnon Archiving Services pour le second) seront libres de revendre les données numérisées auprès de leurs clients, publics ou privés.

Pour plus de détails, se reporter au document :

 

 Le financement du programme de numérisation s’inscrit dans le cadre des Investissements d’Avenir (autrement dit le projet mobilise des deniers publics). Les collectivités et les bibliothèques universitaires ou de lecture publique qui voudront bénéficier de l’accès aux ressources numérisées devront souscrire un abonnement. Il leur sera demandé de participer au financement… d’un investissement public. Comme l’écrit @calimaq sur son blog : « On aboutira donc à ce paradoxe que l’argent public de l’emprunt sera remboursé par de l’argent public, versé par des collectivités ou des établissements publics« . Cela relève d’un savant tour de passe-passe budgétaire.
Du point de vue juridique, c’est la première fois qu’on voit se constituer un partenariat public-privé organisant l’appropriation exclusive et temporaire de l’accès à la version numérique d’oeuvres du domaine public. Jusqu’à la date de l’annonce des accords, l’expression d’ « exploitation exclusive du domaine public » était une oxymore : par définition, le domaine public est l’ensemble des « biens non susceptibles d’appropriation privée« . Depuis l’annonce des accords, les étudiants de droit de première année ne pourront plus être recalés en écrivant une affirmation aussi problématique. Bref, avec la Bnf et le soutien du Ministère de la Culture et de la Caisse des Dépôts, le droit se réinvente ! 
Il y aurait un moyen pour la BnF de répliquer aux critiques qui commencent à fuser de toutes parts (par exemple ici, là, de ce côté, ou bien encore ici, ou là).
L’établissement pourrait considérer que les oeuvres sous leur forme numérisée sont des données publiques culturelles en appliquant le raisonnement exposé dans un billet précédent: « en tant qu’ensemble de données composées de 0 et de 1, les œuvres [du domaine public] numérisées sont des données publiques culturelles et peuvent faire l’objet de restrictions d’accès » au nom du principe de l’exception culturelle énoncé par l’art. 11 de la loi du 17 juillet 1978. Seulement la jurisprudence est en train de battre en brèche la sacro-sainte exception : l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Lyon du 4 juillet 2012 énonce que les données détenues par les Archives Départementales, et plus généralement les données culturelles, sont bien soumises, au principe de libre réutilisation énoncé par l’ordonnance de 2005. Le principe d’ouverture l’emporte sur le régime dérogatoire de l’exception culturelle.
Appliquons le raisonnement jusqu’au bout : si le régime de l’exception culturelle n’a pas lieu de s’appliquer aux oeuvres du domaine public numérisées dans le cadre du partenariat public privé, cela signifie que ces dernières entrent dans le droit commun des données publiques. Or l’article 14 de l’ordonnance de 2005 énonce :
La réutilisation d’informations publiques ne peut faire l’objet d’un droit d’exclusivité accordé à un tiers, sauf si un tel droit est nécessaire à l’exercice d’une mission de service public.
Le droit d’exclusivité accordé par la BnF aux sociétés ProQuest, Believe Digital et Memnon Archiving Services est-il « nécesssaire à l’exercice d’une mission de service public » ? Rien n’est moins sûr. Le PPP n’implique-t-il pas au contraire un dévoiement des missions premières de la Bnf en matière de mise à disposition du domaine public ?
Pour conclure, revenons maintenant aux journées Couperin du 24 et du 25 janvier. Les accords signés par la BnF, en restreignant pendant 10 ans la consultation des oeuvres sous leur forme numérisée dans les emprises de la BnF, constitueront un frein à l’essor de la recherche académique, principalement dans le domaine des Digital Humanities. Sachant par ailleurs que le consortium Couperin, la CPU, la CGE, la CDEFI, et le CNRS ont maintes fois affirmé leur attachement au développement de l’Open Access, on ne voit pas comment ces instances pourront faire l’économie d’un débat et d’une prise de position publique à propos  des accords. Et on les imagine difficilement exprimer un avis positif, sauf à courir le risque de se trouver dans une posture assez inconfortable de grand écart…

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